기고: 납북자 송환에 관한 법적(法的)고찰(송환과 관련된 법적 문제와 피해구제)
전승만 변호사


■전승만씨는 1964년생으로 서울 법대, 사법연수원을 거쳐 하나합동법률사무소 변호사로 재직중이다. 납북자 문제에 큰 관심을 갖고 있으며 동진호 국가배상소송을 담당하는 변호인단의 한 사람으로 참여하고 있다.

<편집자> 이 글은 지난 6월 10일 ‘통일을 준비하는 모임’이 주최하고 NKNET이 후원한 [납북자 실태보고 및 해결방안 모색]이라는 주제의 제1회 통일포럼에서 발표된 전승만 변호사의 발표문 전문이다.

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Ⅰ. 글을 시작하며

휴전이후 지금까지 북한에 의해 억류되어 있는 여러 유형의 납북자들은 이미 수만 명에 달하고 있다. 이 글이 납북자들이 북한 치하에서 겪고 있는 극심한 고통과 남아 있는 가족들이 국내에서 겪고 있는 어려움을 모든 국민이 같이 나누는 계기가 되고, 납북자 송환이 조속히 이루어지는 데 조금이나마 도움이 되기를 간절히 바라는 바이다. (단, 이 글의 Ⅱ,Ⅲ단락 부분은 북한인권개선 운동본부에서 1995년 발행한 ‘북한인권의 이해’의 제 7장에 수록된 고려대 유병화 교수의 “북한억류자 송환의 법적문제와 해결방안”이라는 논문에서 발췌하여 요약한 내용이다.)

Ⅱ. 납북자 송환에 관한 법적문제

1. 납북자의 유형별 구분

국군포로(약 5만여명), 한국전쟁중 납북된 민간인(약 2만여명), 납북어민(400여명), 외국에서 강제 납치된 민간인(약10여명), 항공기 피랍자(약 20여명), 북송재일교포(약 93000여명) 등으로 구분할 수 있다.

2.국군포로 송환에 관한 법적 문제

가. 1953년 휴전협정 위반

휴전협정 제Ⅲ조 51항에 의하면 동 협정의 효력발생시에 양측이 관할하고 있는 모든 전쟁포로들을 양측이 합의한 규정에 따라 석방하고 송환해야 하므로 북한측이 휴전협정 당시 고의로 포로의 명단을 대량 누락시켜 휴전협정 효력발생 후 현재까지 강제 억류하고 있는 것은 위 협정의 포로송환 규정에 명백히 위반된다.

나. 1949. 포로의 대우에 관한 Geneva협약 위반

동 협약 118조에 의하면 포로는 적극적인 적대행위가 종료되면 지체없이 석방하고 송환하여야 한다.

다. 국제인권법위반

(1) 세계인권선언(Universal Declaration of Humm Rights) 제13조 제2항은 “모든 사람이 자신의 국가를 포함한 어느 국가를 떠날 권리가 있으며 자신의 나라로 돌아갈 자유가 있다" 고 규정하고 있다.

(2) 1966년 시민적, 정치적 권리에 관한 국제규약(Internatinal Covenant on Civil and Political Rights)

제 12조 2항 및 4항도 “모든 사람은 자유롭게 어느 나라도 떠날 자유가 있고, 아무도 자신의 나라로 돌아갈 권리를 임의로 뺏길 수 없다”고 규정하고 있다.

3. 전쟁중 납북된 민간인송환에 관한 법적문제

가. 1949년 전시 민간인 보호에 관한 Geneva 협약위반

동 협약 42조는 함부로 전시의 민간인을 억류할 수 없도록 규정하고 있고, 49조는 강제이송을 금지하고 있으며, 133·134조는 적대행위 종료 후에 억류하고 있는 민간인들은 반드시 석방하고 송환하도록 하고 있다.

나. 1953.휴전협정위반

동 협정 제Ⅲ조 제 59항에 의하면 민간인들도 고향으로 가기를 원하면 보내주도록 되어 있다.

다. 국제인권법위반

민간인들을 강제로 납북하여 50여년간 억류하고 있는 것은 앞에서 본 세계인권선언 13조 2항 1966년 ‘시민적, 정치적 권리에 관한 국제규약' 제12조 제2항, 제4항에 명백히 위반되며 인간의 존엄성과 기본적 인권을 침해하는 비인도적 처사이다.

4. 납북어민 송환에 관한 법적문제

가. 납북어선들의 경우 유형이 다양하여 일률적으로 판단, 분석하기 곤란하여 구분하여 고찰하기로 한다.

나. 고의로 북한 영해를 침범한 경우

(1) 북한의 나포행위 자체를 적법하고, 영해법 등 정당한 법률을 적용하여 그에 따른 벌금이나 기타 가벼운 징벌을 가하는 것은 국제법상 불법이 아니다.

(2) 그러나 위반된 범죄와 상관없이 간첩죄를 적용하거나, 공평한 재판없이 중형을 선고하거나 몇십 년씩 강제 구금하는 것은 명백한 국제법상의 불법행위이다.

(3) 이에 대하여는 일반국제법상의 불법행위에 관한 국제책임에 관한 법규정을 적용할 수 있고, '1966. 시민적, 정치적 권리에 관한 국제규약' 6,7,8,9,12,14조 등에 위반된다. 따라서 이 경우는 피해자의 권리뿐 아니라 한국의 권리도 침해한 것이 된다.

다. 모르고 북한의 영해를 침범한 경우

(1) 이 경우에도 나포행위 자체는 정당하나, 선의가 확인되면 당연히 석방하고 송환하여야 한다.

(2) 여기에 간첩죄를 적용하거나, 불공평한 재판절차를 통해 감금하는 등의 행위를 위에서 본 바와 같이 국제법상 불법행위가 되고, 국제인권법위반이며 피해자와 한국의 권익을 침해한 것이 된다.

라. 북한이 주장하는 군사수역(영해밖)에서 나포된 경우

(1) 북한의 50해리 군사수역 주장의 부당성 북한은 50해리까지는 군사수역으로 주장하나 이는 국제사회에서 인정받을 수 없는 주장이다.

(2) 해양수역에 관한 1982년 해양법 협약이나 국제사회의 일반실행을 종합하면 영해는 12해리까지, 접속수역은 24해리까지, 경제수역은 200해리까지 설정할 수 있다. 그러나 경제수역은 경제자원관할권에 국한되며 항해에 관하여는 항해의 자유가 보장된다. 또한 영해의 경우에도 양국간의 수역폭이 24해리가 안되는 경우에는 중간선이나 등거리선을 사용하되 특별조약이나 실행이 있는 경우에는 그러한 특별조약이나 실행을 적용한다.

(3) 남북한간에는 북방한계선이라는 경계선이 오랫동안 관습법으로 존재하고 있으며 또한 1991년 남북기본합의서 11조에도 이를 확인하고 있다.

(4) 따라서 남북한 관계에는 휴전협정과 이러한 관습법 등이 적용되기 때문에 국제적 인정을 받지 못하는 군사수역 등을 주장하여 관할권을 행사하는 것은 정당하지 못하다.

(5) 그러므로 북한이 군사수역이라고 주장하여도 국제법상 공해수역(公海水域)에서 한국의 어선을 나포하면 불법행위가 되며, 그러한 불법행위로 나포한 선박의 한국선원들을 수십년씩 강제 억류하는 것은 어떤 방식으로도 변명할 수 없다.

마. 남한의 수역에서 북한이 납북시킨 경우

그러한 행위는 특히 한국의 영토관할권을 침범한 것이므로 UN헌장 2조 4항을 비롯하여 기본적인 국제법을 위반한 불법행위가 된다.

바. 자진월북한 경우

이 경우에도 나중에 생각을 바꾸어 다시 한국으로 돌아오려고 하는데 북한이 강제로 억류한다면 이는 앞에서 본 바와 같이 국제인권법위반이 된다(시민적, 정치적 권리에 관한 국제규약 12조 2항, 4항 등).

5. 국외에서 납북된 민간인 송환에 관한 법적 문제

가. 강제납치의 경우

그 발생국가의 영토관할권을 침해하는 UN헌장 2조 4항 등 국제법의 기본원칙에 정면으로 도전하는 행위이고, 또한 한국의 인적관할권을 침해하는 국제불법행위이다. 희생자 개인의 입장에서는 1966년 국제인권규약의 여러 조항에 정면으로 위반된 불법행위이다.

나. 속여서 월북시킨 경우

한국의 인적관할권을 침해하는 국제불법행위이고, 희생자 개인의 입장에서는 국제인권법의 기본조항들을 정면으로 위반한 것이 된다.

6. 항공기 납치에 의한 납북자 송환에 관한 법적 문제

가. '1970년 항공기 불법 납치의 억제를 위한 Hague 협약' 등에 위배되며, 한국의 영토관할권, 인적관할권을 모두 침범한 불법행위가 된다.

나. 북한은 이들이 자진해서 월북했다고 하거나 자진해서 북한에 잔류한다고 주장할 것이나, 정말 그렇다면 제3국에서 본인의사를 객관적으로 확인하는 절차를 거치거나 가족들과의 상봉 또는 연락이 가능해야 할 것이다.

7. 북송 재일교포 송환에 관한 법적 문제

가. 이들의 북한입국 자체는 자발적 의사결정에 의한 것이므로 문제삼을 수 없으나, 당시 북한이 이들의 북송을 위하여 상당한 정도 허위선전이나 약속을 한 것은 문제가 될 수 있다.

나. 한국국적을 가진 사람에 대하여는 인적관할권에 근거하여 외교 보호등의 법적 보호를 주장할 수 있으나, 남북관계의 특수성 때문에 법률적으로 어려운 점이 있다. 그러나 북송 후 이들이 일본에 있는 가족들과의 연락이나 친척방문등을 강제로 금하는 것은 1966년 국제인권규약 등 국제인권법에 정면으로 위반하여 개인의 기본적 인권을 심각하게 침해하는 것이다.

다. 나아가 정치범수용소에 구금되어 있는 북송교포들의 경우는 더욱 국제인권규약 등 국제인권법위반에 의한 인권침해 정도가 명확하고 중대하다.

Ⅲ. 납북자송환 위한 대책

1. 한국 정부의 역할

가. 한국정부의 인권에 대한 인식제고와 적극적 자세 필요

각 분야별로 남북관계의 개선을 위해 꾸준히 노력하되, 사안별로 구분하여 납치행위나 납북자송환 문제등에 대하여는 강력하게 비판을 제기해야 한다.

나. 또한 정부는 외무부, 통일원, 국가정보원 등에 납북자에 대한 문제를 처리하는 전담부서를 만들어 지속적이고, 치밀하게 납북자에 관한 정보를 수집하고 그 현황을 파악하도록 하면서 이를 위한 학계 등의 연구활동을 지원 장려하고, 나아가 납북자송환을 위한 장기적이고 전략적인 계획하에 이를 추진하여야만 할 것이다.

다. 관련국제기구의 활용

UN총회(특히 제3위원회), 국제적십자사, 국제사면위원회, 기타관련 국제기구에 이러한 문제를 제기하여 국제사회의 압력을 유도하고 국제여론을 불러 일으켜야 한다.

라. 관련 국가들과의 공동대처

민간여객기 납치의 경우는 탑승자의 국적국가들, 북송교포의 경우는 일본, 서해북방한계선 남쪽에서 어선을 납북한 경우는 휴전협정위반이므로 관련 당사국인 미국등과 공동으로 대처할 필요가 있다.

마. 억류자 가족이나 각종 사회단체

가족의 납북으로 인하여 말할 수 없는 정신적 고통과 경제적, 사회적 곤란을 겪고 있는 남은 가족들을 보호, 지원하는 대책을 세우고 단체를 결성하여 억류자 송환이나 처우개선등을 위해 활동하도록 장려해야 한다. 또한 종교 단체등 각종사회 단체가 인도적 입장에서 이 문제에 관심을 갖고 지원하는 각종 활동을 지원 장려해야 한다.

2. 주요해결방안

가. 남북교섭

남북관계가 발전하여 상호신뢰 관계가 형성되면 가장 바람직하고 효과적인 방안이다.

나. 불법행위 책임추구

어선이나 항공기 납치의 경우는 대체로 불법행위가 성립하여 북한이 불법행위로 인한 국제책임을 지게 된다. 그러나 남북관계가 발전되어야만 이러한 법적 절차에 의한 책임추궁이 현실적으로 유용하게 되며 그 전에도 이를 위해 남북한간에 합리적인 여러 분쟁 해결 절차를 마련하는 것이 시급하다.

다. 외교 보호권 행사

억류자의 국적국가들은 불법행위 책임의 추구로서 피해자 개인을 위하여 불법행위를 한 국가를 상대로 외교보호권(손해배상청구)을 행사하는 것이 일반국제법 원칙이나 남북한 관계는 분단국이라는 특수사정이 있어서 남북관계의 진전 없이는 이런 법적 절차의 추진이 어렵다.

라. 국제여론의 활용

국제기구의 결의, 특별보조기구의 설치, 비정부기구의 보고서 작성 등을 통하여 국제여론을 불러 일으켜 북한을 압박 할 수 있다.

마. 경제제재

북한이 더욱 개방되고 남북간의 경제교류와 협력이 더욱 진전되면 한국정부 또는 관련국들과 공동으로 경제 제재를 추진하는 것이 매우 효과적이 될 수 있으며 앞으로 더욱 효과적인 해결수단이 될 것이다.

바. 국제분쟁 해결절차의 활용

북한이 정상적인 국제사회의 일원이 되면 가장 보편적이고, 편리한 방안은 분쟁해결 절차를 이용하는 것이다. 또한 남북간의 교류와 협력을 활성화하기 위해서는 효율적인 분쟁해결 절차의 마련은 필수적이다. 그러므로 이러한 여러 가지 목적에서 남북한간의 다양하고, 효율적인 분쟁해결 절차들은 연구하고 마련하여 두어야 한다.

Ⅳ. 피해보상에 대한 법적 시도

1. 북한에 대한 피해보상 청구등

남북교섭이나 국제분쟁 해결 절차 등을 통하여 북한에 대해 납북자의 강제억류등의 불법행위에 대한 책임추궁은 법리적으로는 가능하나 위에서 본 바와 같이 북한이 더욱 개방되고 국제사회의 책임 있는 일원이 되며 남북관계가 더욱 개선되어야만 그 실효성이 있으므로 많은 시일을 두고 노력하여야 할 방안이다.

2. 한국정부에 대한 피해보상 청구 등

가. 정부에 대한 청원권 등 행사

납북자 가족 등이 헌법 제 26조에 규정된 청원권을 행사하여 북한의 납북자의 강제억류등으로 인한 피해에 대하여 국가에 대해 피해구제를 요구하거나, 이를 위한 특별법 제정을 청원하여 입법이 되면 그에 의해 피해구제를 받을 수도 있다. 참고로 국군포로에 대하여는 1999년 1월에 ‘국군포로대우등에관한법률' 이 제정되어 정부의 송환 대책 등 기본정책을 수립할 의무, 연금, 정착금, 특별지원금, 주거지원 등에 대해 규정하고 있다.

나. 정부의 의무불이행(부작위)을 이유로 한 국가배상 청구

(1) 정부가 납북자들의 송환을 위해 이제까지 노력은 해 왔으나, 여러 가지 면에서 너무나 미흡하다는 점을 입증하여 국가에 대해 손해배상을 청구할 수 있는지를 검토할 필요가 있다. 이하 요건별로 살펴보기로 한다.

(2) 국가의무의 존재

헌법 제 10조 후단은 “국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고, 이를 보장할 의무를 진다”고 규정하고 있다.

따라서 여러 가지 원인에 의해 북한에 억류되어 기본권 인권을 침해당하고 있는 납북자들의 송환을 위하여 국가는 가능한 모든 조치를 행할 의무가 있다고 할 것이다.

구체적으로 위 Ⅱ,Ⅲ항에서 살펴본 여러 가지의 다양한 해결방안 등을 현실에 맞게 지속적으로 시도하여야 하는 것이다.

(3) 국가의 의무태만, 불이행(부작위)

가) 납북방지대책 수립 미흡

납북어민의 예를 들면 휴전아래 3600여명의 어민이 납북되었는데 (그중 3200여명은 송환 됨) 최초의 납북사건 이후에 어민들의 납북을 방지할 근본적이고 구체적인 대책을 세워 시행하지 못해서 계속적으로 어선납북이 발생한 것은 국가의 보호의무불이행 책임이 크다고 할 수 있다.

나) 전담부서 설치와 일관된 송환대책 수립, 시행 의무불이행

정부는 휴전 이후 수많은 국민이 북한에 의해 강제억류되어 있음에도 이들을 전담하는 부서하나 제대로 설치하지 않았고, 체계적이고 지속적인 생사확인등의 정보수집과 현황파악을 게을리했으며 장기적이고, 전략적인 송환대책의 수립 없이 정권상황이나 남북관계, 북미관계 주변사정에 의해 그 정책을 수시로 변경해 왔다. 또한 납북자 가족들에게 납북자에 대한 정보제공과 가족들의 정신적, 경제적 피해를 구제하는 노력도 제대로 하지 못했다.

다) 남북교섭과정에서의 적극적, 지속적인 송환요구의무불이행 또한 그간 북한과 수없이 많은 접촉을 하면서도 국민의 인권보호에 대한 외식이 부족하여 납북자 송환 문제를 강력하고도 현실적으로 제기하지 못하고, 남북관계의 개선으로 인한 정치적, 경제적 선전효과나 정권유지 위한 홍보효과를 우선시하여 납북자문제를 미온적, 소극적으로 대처함으로서 북한과의 협상에서도 주도권을 빼앗긴 채 끌려 다니는 인상을 주고 있다. 북한은 현재까지 국군포로는 존재 자체를 부인하고 있고, 납북자들은 의거 월북이라는 주장을 계속하고 있다.

라) 6. 12 정상회담 준비과정에서의 의무태만

이번 6월 12일 남북정상회담의 의제선정에서 보더라도 정부가 아직 납북자 송환 문제를 포함할 것인지 여부를 아직 결정하지 않았다는 신문보도가 있는 반면, 북한은 시종일관하여 미전향장기수 북송등을 주장하고 있어서 대조적이다.

(4) 납북자 및 그 가족들의 피해발생

납북자들은 북한에서 대부분 정치범수용소 등에 수용되어 인간으로서의 존엄성을 유린 당한채 살아오고 있으며 한국에 있는 그 가족들은 정부의 무관심과 무대책으로 인하여 정신적 경제적으로 말할 수 없는 고통을 받고 있다.

납북자의 피해는 직접적으로는 북한의 반인륜적 행위로 인한 것이지만, 한국정부가 위에서 본 바와 같이 다양한 효과적 방법으로 대응했다면 더 많은 사람의 생사확인과 송환이 실현되었을 수 있고, 더 나아가 정부의 무관심, 의무해태로 인하여 납북자 가족들이 지난 기간 동안 받은 정신적, 경제적 고통도 많이 삭감되었을 것이다.

(5) 이런점을 고려해볼 때 정부가 그간의 국민의 인권보호를 위한 제반 의무를 불이행한 것에 대하여 납북자와 그 가족들이 입은 손해를 배상하여야 할 의무가 성립할 가능성이 있으며, 그중 정부의 무관심, 무대책으로 인하여 납북자 가족들이 입은 정신적 피해에 대하여는 그에 대한 손해배상청구가 좀더 현실적이고 직접적인 권리구제 수단이 될 수 있다.